上篇
商标概述及常见游戏业务场景
1. 商标概述
1.1 什么是商标
1.2 商标的常见价值
1.3 如何取得注册商标
2. 常见业务场景及风险
2.1 游戏中哪些内容可以申请商标
2.2 游戏业务开展中常见的使用商标场景及风险
2.3 游戏商标对其他资质的影响
2.4 驰名商标相关特殊规定
为什么说商标？
行走江湖必需品：身边的商品或服务，不是已经注册了商标，就是在注册的路上，或者正在经历想注册而不得的九九八十一难。
想说爱标不容易：取得注册商标权依据在先申请制，不得与在先权利相同或近似。经历了近四十年的注册，没点儿创意很容易撞车近似，没点儿积极性很容易被别人抢先申请。
游戏商标更重要：版号很难这是共识吧，尽管“失踪了”8个多月已经王者归来，但还是一号难求。商标没搞好可能版号得更名，害怕了不？游戏对商标的需求频次更高，一般业务也就两三个App承载，如微信、抖音、淘宝、优酷等，但游戏公司动辄就是几十个产品、领头大厂们少说也过百了。
保驾护航好帮手：他人在同类产品上使用与我们注册商标相同或近似的商标，可以打击侵权行为，进而保护我们的商业利益。
潜在的财富密码：假设“王者荣耀”商标要卖，你出价多少？腾讯公司的DNF品牌价值为192.35亿；苹果公司向深圳“唯冠”支付了6000万美元才获得iPad商标专用权（那是当年，以后买更贵）；临沂新程金锣肉制品集团以金锣系列32件的注册商标专用权评估为质押，获得了农业银行临沂市分行10亿元贷款额度。
根据游戏工委发布的《2021年中国游戏产业报告》，2021年中国游戏市场实际销售收入2965.13亿元，国内游戏用户规模6.66亿，游戏是重要的文娱内容产业，有庞大的用户体量。在数字经济蓬勃发展的背景下，我国的游戏产业也在发挥资源和用户优势，通过技术驱动、产业融合和内容创新等方式加快产业发展步伐。游戏产业的健康、快速、国际化发展过程中，游戏研发、发行、运营主体及消费者的权益保护至关重要。游戏作为内容创新产业，知识产权保护首当其冲，本文将以游戏产业商标保护为核心展开，以期为游戏行业蓬勃发展护航。（来源：《2021年中国游戏产业报告》）
1.商标概述
1.1 什么是商标
商标（trademark）是一种商业标志，用以将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来。我国《商标法》保护的是经过国家知识产权局核准注册的注册商标。
商标作为一种具有指代功能的标志，有以下特征：
(1) 商标是有形的符号。商标由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色或者其组合构成，组成商标的要素应当是可感知的，如视觉可以感知，或者是听觉可以感知到的。
(2) 商标是指示商品或者服务的标记。商标是工商业活动中用于指示商品或服务的标志，这些商品或服务构成了商标的对象。脱离了商品或服务，任何有形符号都不是商标。
(3) 商标是经营者用来表彰和区分来源的标志。商标依存于工商业活动，经营者使用商标的目的是通过商标将特定商品或服务与特定来源、出处及其商业信誉相联系。[1]
1.2 商标的常见价值
（1）商标助力产品或服务攻城略地
注册商标权利人可以通过诉讼、渠道投诉等途径要求涉嫌侵权的第三方停止侵权。侵权指在游戏上使用与我方注册商标相同或近似的商标，前述游戏包含不限于端游、手游、主机游戏、云游戏等。如在玩蟹公司诉靠谱公司侵权案[2]中，玩蟹公司拥有41、42类的“大掌门”商标，研发发行“大掌门”游戏，后发现靠谱公司平台上运营的《大掌门BT版》、《大掌门桌面版》，起诉至法院。法院审理认为存在侵权的主观过错，靠谱公司应立即将侵权的《大掌门》游戏作下线处理并删除其平台上的相关宣传内容；靠谱公司赔偿玩蟹公司经济损失50万元及合理支出（本案因游戏内容不存在近似，被诉游戏收入无法证明，整体判赔金额不高）。
（2）商标具有品牌价值可以变现
商标具有识别来源和质量保证等功能，优质商标价值不菲，可以通过许可、转让、质押等途径进行变现。腾讯公司在“阿拉德之怒”案[3]中，提交了资产评估有限公司对DNF品牌价值评估项目出具的资产评估报告显示，腾讯公司的DNF品牌价值为192.35亿，涉案第10877354号、第10877396号注册商标市场价值为1.78亿元。2019粤港澳大湾区知识产权交易博览会上发布的《2019年度广东商标价值评价报告》显示，广州华多网络科技有限公司核准注册在第41类服务上的“YY直播”商标的评估价值高达32.7亿元，在参评企业的商标中位列第一[4]。
1.3 如何取得注册商标
1.3.1 商标申请基本要求
商标想要尽可能顺利的核准注册，最基本的应满足后述三个条件：
1）商标不存在不得作为商标的内容，重点关注不良影响；
2）商标具有显著特征；
3）商标不与他人同类在先商品或服务的商标存在相同或近似。此外，因游戏版号审批的特殊要求，建议商标构成不包含英文。
在“恶魔城”案[5]中，国家商标局以恶魔字面含义可理解为‘邪恶的魔鬼’，多指迷惑人或害人的事物，作为商标注册易产生不良影响，驳回申请，后申请人不服起诉，法院也驳回了诉请。在“CLASH OF CLANS”案[6]中，最高法院再审认为该英文对应的中文翻译内容为“宗族冲突”或“部落冲突”，只要其中一个含义可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，就属于产生“不良影响”，因此维持该商标注册驳回的决定。至此，有没有疑问为什么有的商标看着像不良影响，但注册了，比如阴阳师（后文会介绍）？有疑问的，要么最终没有注册、要么经历了九九八十一难且自身实力雄厚，最终注册。
1.3.2 商标申请类别
我国按照尼斯分类的商品和服务项目划分类似群，制定了《类似商品和服务区分表》。其中1-34类为商品分类，35-45类为服务分类。商标按照类、商品数量申请并付费，申请中应结合商品或服务的定位、发展规划、公司预算等综合评估商标申请类别。就游戏商标而言，本文分为核心标、次核心标和防御标三大类。
（1）核心标
一般情况下注册核心标即可，其是最为密切相关的可能注册具体项目包括：第0901群组，包括已录制的计算机游戏软件 090670、可下载的计算机应用软件 090717、可下载的手机应用软件 C090142，可下载的电子游戏程序；第4105群组，此群组重点注册项目是完全适配网络游戏的通过计算机网络在线提供游戏服务 410094、通过互联网方式提供的电子游戏服务。
（2）次核心标
重要的、拟IP化的游戏，建议在游戏衍生品上也进行商标注册，留出拓展空间，未雨绸缪以防患于未然，如14类珠宝饰品等、16类文具办公等、18类皮具制品等、25类服饰鞋帽等、28类玩具体育用品等、30类食品调料等、35类广告商业等，都是游戏衍生品可能涉及的商品和服务领域。
游戏衍生品又被称之为游戏周边，常见如利用游戏作品中的美术形象，经授权后制成的相关商品。游戏衍生品类型多种多样，以网易公司的爆款游戏《阴阳师》为例，在淘宝“网易游戏印象旗舰店”中，阴阳师模块下设有潮玩手办、生活用品、文创周边、毛绒公仔/抱枕、服饰鞋帽、皮具箱包、收藏纪念、数码周边、美妆、礼盒/礼包共10项分类，阴阳师的周边产品类型涵盖了周边常见的各个品类。
（3）全品类保护/防御标
对一些实力强大的游戏厂商，如腾讯、米哈游等，会对他们重点投资研发的游戏王者荣耀、原神进行1-45类商标注册，以实现全面系统的保护。
因商标保护具有地域性，布局出海业务的游戏厂商，还需要进行科学的海外商标注册布局。海外多数国家也是注册商标保护制和先申请原则，要注意提前申请避免被抢注。商标申请存在一定的优先权期限，妥善把握优先权可事半功倍。
1.3.3 商标注册流程
（1）名字起的好，申请行动早，注册无烦恼。随着商标审核效率的不断提升，顺利情况下6到9个月可以完成商标注册。主要阶段如，申请——形式审查——实质审查——初审公告——核准注册。
（2）名字有问题，注册跑废腿。终极不顺利情况下，3-5以上无法实现商标注册，如CLASH OF CLANS。主要阶段如，申请——形式审查——实质审查——驳回——复审——驳回复审——商标评审——诉讼一审——诉讼二审——申请再审。
多益公司的“神武”游戏商标就属于一个注册路上“命运多舛”的案例，2014.8月申请，2015年6月驳回，2018年驳回复审结束；2016年11月又申请“神武”商标，与2014年标相同，2017年10月驳回；2018年4月申请“神武3”，2020年驳回，前述驳回的引证商标为在先申请且已核准注册的“武神”商标。商标驳回复审行政诉讼打到2020年，判决还是因引证商标驳回了多益公司的诉请。多益公司还在41类上申请了神武、神武4、神武5等商标，也均仅在游戏器具出租上核准，在线游戏上驳回，从法律意义上此等并无必要性，几个标之间属于相同或近似商标，引证商标权利基础没有发生变化的情况下，此等申请的结局也会一致。
2. 常见业务场景及风险
2.1 游戏中哪些内容可以申请商标
结合上文已经介绍的商标定义、特点等，那么游戏中哪些内容可以申请商标呢？最重要最直接的就是游戏名称，游戏icon，这两个是外显内容，可以用来识别商品或服务的来源和服务质量，比如我们看到“王者荣耀”或“”就知道这是腾讯公司提供的游戏。除前述外，一些厂商还将知名的、重要的游戏中其他内容申请为商标，常见的如下表：
商标示例
游戏名称王者荣耀、原神、哈利波特魔法觉醒等游戏标识梦幻西游的“角色的名称
梦幻西游：神天兵、玄彩娥、剑侠客等门派名称梦幻西游：魔王寨、盘丝洞等游戏场景名称梦幻西游：建邺城、龙窟等资料片名称魔兽世界：燃烧的远征、争霸艾泽拉斯、暗影国度等服务器名称梦幻西游：再世情缘等赛事品牌英雄联盟：LPL；梦幻西游：武神坛2.2 游戏业务开展中常见的使用商标场景及风险
2.2.1 游戏发行运营及名称、icon使用
游戏研发方或发行方将游戏通过联运渠道触达用户。常见的联运渠道包含手机应用市场，如App store、华为应用市场、小米游戏中心等；第三方应用中心，如应用宝等；第三方APP或网站，如抖音、快手等。在联运渠道中会显示游戏的名称、icon、简介、PV、五图等，用户可以通过游戏名称搜索游戏，可以在游戏页面了解游戏内容。
游戏名称、icon与他人注册商标相同或近似导致可能侵权的风险。此等侵权可能是由于商标盲期导致、也可能是攀附知名度有意而为之。如“天天炫舞”商标案[7]中，腾讯公司在2013年12月18、19日申请了涉案权利商标，祥游公司2014年3月12日将游戏名称由“舞魅OL”变更为“天天炫舞”，同年4月该游戏上线。腾讯公司商标核准注册后，针对游戏研发方、发行方、渠道方等发起了多个诉讼，且不断得进行渠道投诉要求下架侵权游戏。本案中可能存在商标盲期的情形，且当时腾讯公司的商标并不存在使用的知名度，大概率属于巧合撞车，但因为商标名称和商标均相同，被告败诉后将游戏进行更名。
2.2.2 游戏推广及关键词使用
游戏研发方或发行方将游戏通过推广途径触达用户。推广类型比较多样化，包含线上或线下广告，线下广告如站牌广告、展会等；线上广告又包含品牌广告、效果广告等。推广的平台也非常多样化，不同平台用户群特点、转化率等也不同。游戏厂商通过不同的推广方式、推广渠道等将游戏传递给用户。根据推广方式的不同，用户接触广告后可以直接拉起下载或前往设备中的联运渠道下载。游戏推广过程中，会使用到游戏素材、名称，后台设置一般还会包含其他关键词，部分可能涉及到同类产品的名称等。
游戏推广中将商标作为关键词使用可分为显性和隐性两大类。显性使用指用户搜索A产品，所搜结果页面内容包含A商标，但实际产品为B产品；隐性使用指用户搜索A产品，所搜结果页面内容不包含A商标显示为B产品。以显性关键词使用第三方注册商标的比较狂野，在正规厂商中不太常见，通常情况下会构成侵害注册商标专用权。隐性使用比较常见，也属于渠道推广的一种方式，比如苹果应用商店ASA，一般情况下搜索结果会标记“广告”，且推广产品和关键词商标二者不构成相同或近似，通常不会构成侵权。如果icon或商标存在近似导致混淆的，仍存在构成商标侵权或不正当竞争的风险。
【隐性】-王者荣耀-App Store【显性】-魔力宝贝-百度搜索2.2.3 UGC内容包含商标元素
游戏中包含UGC板块的，会存在用户自己“创作”内容，部分还可以上传内容，因用户的天马行空导致创作内容可能存在其他产品的商标，或者未经授权将我们的商标使用到其他产品中。此等使用是否是商标法规制的商标性使用，需要具体讨论。美国暴雪公司在开发的《使命召唤》游戏中，未经许可擅自使用“悍马”和“HMMWV”商标，并将其授权给玩具和图书制造商，被AMG公司以商标侵权为由起诉，后来法院驳回了原告的诉请。但此类行为涉及侵权的可能性，建议经过评估后再使用。
2.2.4 游戏周边
一般游戏活动、宣传、回馈用户等经常会涉及到公仔、手办、背包等周边产品制作及对外赠送或销售，相关周边商品会包含游戏的名称，游戏中美术形象等。此等对于游戏名称的使用属于商标意义上的使用，但公仔、手办等商标类别与游戏产品不同，因此需要注意核查周边所属商标分类上是否有已经注册的相同或近似商标。
2.2.5 游戏异业合作
游戏异业合作是指游戏品牌与第三方其他品牌联动推出的内容，共同推广宣传。比如阴阳师×天猫新番联动、阴阳师×屈臣氏联动等，实现品牌受众交差推广，进一步拉新促活双方用户的目的。异业合作往往会在产品中出现双方的商标名称，合作如果是在核准注册的品类上，应该属于商标性使用，如果并非核准注册类别，此时需要注意评估时候存在商标侵权的风险。
（来源：艾瑞咨询-游戏行业：2020年中国游戏IP价值案例研究报告-阴阳师）
2.3 游戏商标对其他资质的影响
游戏发行运营需要先取得版号，按照目前的申请进度，一款版号从申请到取得需要一年以上的时间。如果中途涉及多次修改、或者变更等，申请时间会更长。版号是游戏的重要资质，没有版号可以说寸步难行，无法面向用户。如果事先没有妥善的处理商标问题，版号申请中或者批注后，商标存在风险需要更名的，涉及版号名称的更名。版号申请中如变更名称会影响版号申请进度的；版号取得后变更的，变更期间的游戏继续使用原游戏名称，待变更批复后才能使用新名称，但变更过程还会发生一定风险，审核中发现游戏内容与当初送审版本不一致，以及继续使用原名称的商标侵权风险。
2.4 驰名商标相关特殊规定
尽管我国商标法保护的是经核准注册的商标，但有一个例外即未注册驰名商标。驰名商标是需要在个案中根据需求依当事人申请认定的，因此在法院最终判决生效之前对使用的影响相对较小，尤其是行为禁令或渠道投诉层面。已注册的驰名商标具有跨类保护的情况，对知名的未注册商标的跨类使用也应谨慎。在“王者荣耀”案中，贵州问渠成裕酒业有限公司于 2015 年 11 月 19 日在第 33 类“果酒（含酒精）、白酒、葡萄酒”等商品上申请注册“王者荣耀”商标并获准注册。腾讯公司以诉争商标作为商标注册使用在上述商品上，损害了其对游戏《王者荣耀》的作品名称所享有的在先权利，违反了商标法第三十二条的规定，请求对其予以无效宣告。国家知识产权局对诉争商标予以维持，但一、二审法院均认为，腾讯公司“王者荣耀”可以作为作品名称在先权益予以保护。贵州问渠成裕酒业在销售诉争商标“王者荣耀”核定使用的商品时必定借用了在先作品名称“王者荣耀”所形成的市场声誉或不当损害了其商业利益。
注释及参考文献
[1] 吴汉东：《知识产权法学》（第五版），北京大学出版社。
[2] (2019)京73民终1575号
[3] (2019)京73民终3794号
[4] 《“YY直播”商标估值达32.7亿！影响商标价值的评估因素有哪些？》，人民网，http://ip.people.com.cn/n1/2019/1125/c179663-31473202.html
[5] (2020)京73行初13308号；(2021)京73行初3930号；(2021)京73行初3932号
[6] (2016)最高法行申1304号
[7] (2017)京73民终1196号
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